【思贝·实务研究】政府信息公开申请审查“四步法”之四： 决定“给不给”

如属于本机关的政府信息公开权限范围，则最后审查决定对本机关对持有的该政府信息是否予以公开。主要从以下几个方面进行审查：

《政府信息公开条例》第三十六条规定，所申请公开信息已经主动公开的，告知申请人获取该政府信息的方式、途径。

审查所申请公开信息是否属于主动公开范围，包括两个层面：

一是审查是否属于主动公开范围。可以对照《政府信息公开条例》、本单位编制公布的“政府信息公开指南”、特定领域基层政务公开标准目录等进行审核。

二是审查信息是否已经按照主动公开要求予以公开，已主动公开的信息是否涵盖了申请公开的信息。

对于已经主动公开的政府信息，行政机关可以不重复公开，但应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径，充分履行告知义务。充分履行告知义务，即保证告知内容全面、准确，行政机关对已经主动公开的政府信息告知申请人查询方式，申请人通过该查询方式能够完整获取政府信息内容，如果申请人通过该查询方式不能完整获取政府信息内容，比如告知了申请人可以查询信息的网址，但登陆该网址仅能查询到部分信息，认定未完全尽到公开义务。

《政府信息公开条例》第十四条规定，依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。

（1）国家秘密的认定与保密审查

关于国家秘密的认定以及政府信息公开申请的审查处理，把握三个方面：

第一，从国家秘密定密而言，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第十三条、第二十条的规定，国家秘密及其密级的确定，由法律规定的机关确定；对是否属于国家秘密或者属于何种密级不明确或者有争议的，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门确定。因此，国家秘密确定权和国家秘密争议的裁决权具有专属性。

第二，从行政机关审查政府信息公开申请而言，根据《政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查，即在公开政府信息前应当进行保密审查。而且，根据保密审查要求，行政机关应当坚持“先审查、后公开”原则，将政府信息公开保密审查程序与公文运转程序、信息发布程序结合起来，在制作政府信息时，同步明确该信息是否应当公开，以及如何公开、是否需要删减后公开，从源头上做好保密审查工作。

第三，从法院审理政府信息公开行政诉讼案件实务而言，法院对政府信息是否涉及国家秘密系依据《中华人民共和国保守国家秘密法》第十三条的规定，对定密机关的定密权限、审批程序等进行形式审查，即对政府信息是否涉密的审查限定在行政机关是否依法对政府信息进行了涉密审查、该信息是否被依法确定为了国家秘密，通过审查行政机关是否提交政府信息定密的程序、依据等手续，据此判定涉案政府信息是否为国家秘密。如行政机关能够举证证明政府信息依据《中华人民共和国保守国家秘密法》被依法确定为国家秘密的，人民法院对其不予公开答复予以支持；如行政机关仅说明该政府信息应当属于国家秘密，但未能举证证明该政府信息已经依法被确定为国家秘密的，人民法院对其不予公开答复不予支持。

因此，回归到政府信息依申请公开程序中的涉密审查，受理机关应当按照法定定密权限、程序对拟公开政府信息进行保密审查。

（2）关于国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定

判断公开政府信息是否有可能危及“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”，不能随意而为，也不能任意扩大适用范围，应加强相关部门间的协商会商，依据有关法律法规，对信息是否应该公开、公开后可能带来的影响等进行综合分析，研究提出处理意见，并留存相关审核材料、《风险评估报告》等证据。

《政府信息公开条例》第十五条规定，涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。

在公开相关信息可能侵害第三方合法权益时，行政机关应根据比例原则，作出适当处理，以取得与同样受法律保护的其他权利之间的平衡。

（1）商业秘密的判断

在法律层面，仅《中华人民共和国反不正当竞争法》规定了商业秘密的含义。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）对“是否为公众所知悉”“商业价值”“如何认定采取了相应保密措施”“技术信息”“经营信息”等作了进一步规定。

对于政府信息公开中商业秘密的认定，行政机关应当依前述标准进行审查，而不能未进行调查核实，径行认可第三方关于商业秘密的认定或者单纯以第三方是否同意公开作出决定。

（2）个人隐私的判断

关于个人隐私，对于个人隐私的范围相关法律规范没有明确规定。

个人隐私，一般是指公民个人生活中不愿为他人公开或者知悉的秘密，一般包括姓名、肖像、住所、电话号码、家庭情况、亲属关系以及教育、职业、收入等信息。

（3）关于征求第三方意见程序

依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见。

第三方同意公开的，一般予以公开。

第三方不同意公开的，行政机关应对第三方提出的理由以及“不予公开是否会对公共利益造成重大影响”进行审查：

经审查认为第三方不同意公开有合理理由，不予公开。但涉及第三方商业秘密或个人隐私等内容的信息能够区分处理的，应进行区分处理，然后向申请人提供可公开的信息内容。

经审查认为第三方不同意公开的理由不合理，或者不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定公开，并应将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。

第三方逾期未提出意见的，由行政机关依照《政府信息公开条例》决定是否公开；决定公开的，应将公开的政府信息内容和理由书面告知该第三方。

（1）内部事务信息的判断

《政府信息公开条例》第十六条第一款规定，行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。

对于内部事务信息的判定，实践中通常以“不具备外部效力”作为其判定标准。考虑到行政机关内部事务信息不具有外部性，对公众的权利义务不产生直接影响，对外不具有约束力。因此不予公开。

内部事务信息，包括三类：

一是人事管理，该类文件系行政机关对本单位人员工作岗位安排、人事管理等内部文件，其效力仅及于单位内部。比如申请公开对有关人员给予行政处罚或者被追究责任的信息。

二是后勤管理。

三是内部工作流程。

内部事务文件，可以从以下几方面进行审查判断：（1）发文对象，限于政府各部门及直属单位，不对外公开；（2）文件内容，是就某项工作对各部门及直属单位作出的任务部署和职责分工要求，没有涉及特定或者不特定的公民、法人或其他组织的权利义务；（3）文件的法律效果，仅是对发文单位产生内部管理效果，并不直接对外产生实际的法律效果。

（2）过程性信息的判断

《政府信息公开条例》第十六条第二款规定，行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、蹉商信函、请示报告等过程性信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。

过程性信息一般是指行政决定作出前行政机关内部或行政机关之间形成的研究、讨论、请示、汇报等信息。过程性信息，包括四类：

一是讨论记录。

二是过程稿。

三是蹉商信函。

四是请示报告。比如申请人向泸州纳溪经济开发区管理委员会申请书面公开泸化管委（2015）2号《关于证明泸州东方农化有限公司年产2200吨氟噻草胺等农药原药项目入驻园区的报告》，该报告系管委会向四川省环保厅（现生态环境厅）的报批材料，且该信息涉及的项目因环评手续未批复，项目未实施建设，故该信息应属于尚处于审查中的过程性信息。

过程性信息一般具有“内部性”、“非终极性”的特点，过程性信息公开或者过早公开，可能会对正在讨论的决策造成影响，妨碍行政机关有效处理行政事务，比如过早公开可能会误导公众，导致不准确的群体推测，进而引发社会混乱；对行政机关正在讨论和研究的事项，如过早公开还可能会导致相关人员因顾虑外界因素，妨碍坦诚表达自己的意见，进而影响行政决策的质量和效率，故可以免予公开。

但值得注意的是，目前法院裁判观点普遍认为，过程性信息不予公开并不是绝对的例外，不能将履行行政管理职能过程中形成的材料一概定性为过程性材料而不予公开。

在最终行政行为作出前，过程性信息的效力尚属不确定状态，行政机关对此可以豁免公开；但在最终行政行为作出后，此前处于调查、讨论、处理中的信息即不再是过程性信息，行政机关对于转化为事实性材料的过程性信息应当予以公开。

（3）行政执法案卷信息

《政府信息公开条例》第十六条第二款规定，行政机关在履行行政管理职能过程中形成行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。

《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》均特别规定了当事人享有卷宗查阅权。当相关法律规定已经赋予当事人获取信息的途径，在该程序进行中，应当排除以申请政府信息公开的方式获取信息。

经过审查，所申请公开信息可以公开的，向申请人提供该政府信息，或者告知申请人获取该政府信息的方式、途径和时间。

如果申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容，并对不予公开的内容说明理由。

能公开就公开，是“以公开为原则，以不公开为例外”原则的体现。