【思贝·实务研究】建设工程纠纷案件中如何认定实际施工人？

“实际施工人”是在建设工程施工合同纠纷案件中出现的一个概念，最早见于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，2021年01月01日起失效）。

2021年1月施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”；第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”；第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

以上条款均出现“实际施工人”称谓，该司法解释虽然未定义实际施工人的概念与范围，但建设工程施工最基本的投入是“人（劳动力）、材（材料设备）、机（机械机具）”，故理解实际施工人定义也应当抓住这一本质。在建筑工程经数次转包或违法分包情况下，实际施工人应当是最终投入资金，组织“人、材、机”实际完成工程建设的民事主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别合法承包人、施工人而创设的概念①。实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人范围。

案例一：农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款（最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5594号 ）

案情简介：彭云瑞个人挂靠福建四海建设有限公司（以下简称四海公司），以四海公司的名义承接淮安明发房地产开发有限公司（以下简称明发公司）发包的工程项目，后彭云瑞以实际施工人的名义起诉要求明发公司承担支付工程款的义务，江苏省淮安市中级人民法院作出二审判决认定彭云瑞为实际施工人，并判令发包人明发公司支付工程款给彭云瑞。

乐殿平（班组）在福建起诉彭云瑞、四海公司和明发公司，主张乐殿平（班组）为实际施工人，要求明发公司支付农民工工资，被福建省厦门市中级人民法院认定为乐殿平（班组）与彭云瑞之间形成劳务法律关系，乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，没有认定乐殿平（班组）为实际施工人，乐殿平（班组）申诉至最高人民法院，最高人民法院作出（2019）最高法民申5594号民事裁定驳回了乐殿平的再审申请。

法院裁判：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平(班组)作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。

案例二：如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。（江苏省高级人民法院民事裁定书（2019）苏民申5607号）

案情简介：2012年6月12日，天工公司（甲方、承包人）与江苏鼎圣集团公司（乙方、转包人）签订《工程承包施工协议书》。2012年6月13日，江苏鼎圣集团公司（甲方）与郁建明（乙方）签订协议书一份，甲方将承建的泰兴市天工建设有限公司的工程交乙方施工。郁建明以隆和公司的名义转承包后，因工程量较大，郁建明除自己施工了部分工程外，同德一期4号楼门窗工程分包给陈景富施工。工程完工后，郁建明未支付陈景富工程款。陈景富向郁建明及天工公司分别催款未果后，向法院提起诉讼。

法院裁判：本案中，案涉工程经多次转包、分包，陈景富系自然人，不具备相应的工程施工资质，其包工包料完成门窗工程的施工任务，系门窗工程的实际施工人，其人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，且建设工程已竣工验收并交付使用，故陈景富有权主张相应的工程价款。

案例三：工程劳务分包属于劳务合同关系，并非建筑工程施工合同关系，劳务承包方不属于司法解释规定的实际施工人。（最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第84号）

案情简介：2008年12月23日，贵广铁路公司筹备组与水电路桥公司签订《施工总价承包协议书》。2009年4月25日，水电路桥公司项目部（甲方）与博宇公司（乙方）签订《劳务协议》约定：因甲方施工需要，需雇佣乙方劳务人员进行劳务作业。甲方根据工程进度情况及时向乙方提供工程机具，并负责正常维修。劳务量双方共同核定，劳务费月末结算。2013年7月，博宇公司起诉贵广铁路公司和水电路桥公司要求支付工程款。

法院裁判：贵广铁路公司整体发包给水电路桥公司进行施工建设；水电路桥公司作为承包方，将该工程中路基部分的劳务作业分包给博宇公司。博宇公司承包水电路桥公司所承建一部分工程的劳务作业，符合《建筑法》第二十四条关于建筑工程发包、承包范围及方式的规定，不属该法规定的违法分包情形，亦不涉及承包人转包工程或博宇公司借用水电路桥公司名义与贵广铁路公司签订建设工程施工合同的问题。故《劳务协议》约定的分包关系，不符合《施工合同解释》关于实际施工人规定的情形。

案涉《工程量结算单》以工程量统计费用的方式，及“此结算单为暂验工，最终结算以合同签订后的合同条款确定”备注内容，针对水电路桥公司与博宇公司就部分作业内容的结算方式及依据问题。因双方已依《劳务协议》结算了部分费用，故《工程量结算单》仅影响其余费用的结算方式及依据。且上述《工程量结算单》并未突破双方《劳务协议》关于博宇公司作业范围的约定，亦不违反《建筑法》第二十四条关于建设工程分包方式的规定，故该结算单并未变更博宇公司与水电路桥公之间劳务分包的法律关系。博宇公司以该结算单上述约定为由，主张双方《劳务协议》未履行、其为案涉工程实际施工人的理由亦不成立。

我国并非判例法国家，但相关判例的观点、裁判思路仍然值得我们参考、借鉴。综合立法背景和目的、法律规定、案例等，笔者认为实际施工人应当从以下两个方面认定：

第一，认定的背景和前提条件。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。即实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。

第二，“人”、“材”、“物”是实质。实际投入资金、材料和劳动力，进行施工或者组织施工作为认定实际施工人的条件，既符合事实，也符合施工本质要求，是实质条件。 因此，承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人或与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员，不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。

综上，笔者认为，若企业主张作为实际施工人向转包人、发包人主张权利的，首先应当证明存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借资质承建工程，同时应当提供合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料证明参与了实际的施工，证明施工范围、结算标准、结算方法等，否则贸然主张以实际施工人起诉，将承担败诉的风险。

注：①本条表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了“实际施工人”的表述方式。摘自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2004年出版)