【思贝10周年·实务研究】用人单位以员工“不能胜任工作”为由解除劳动合同败诉的原因及防范措施

公司某位员工在劳动关系存续期间基本能遵守公司规章制度，但做工时却出工不出力。如果公司以该员工“不能胜任工作”为由解除劳动合同，一旦进入劳动仲裁或诉讼，公司能否得到仲裁机构或人民法院的支持？

上述问题应该很多用人单位都想知道答案，毕竟很多用人单位都有这种磨洋工的员工。但在该员工无违法犯罪行为也没有明显违反用人单位规章制度的情况下，用人单位想剔除这样的“害群之马”，只能依据《劳动合同法》第40条规定，以该员工“不能胜任工作”为由解除双方劳动合同。那么，用人单位以这样的理由解除劳动合同，是否符合法律规定？回答这个问题之前，我们先了解法律法规如何定义 “不能胜任工作”。

“不能胜任工作”，我国《劳动法》《劳动合同法》都没有明确定义，只有1994年劳动部颁布的《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条对“不能胜任工作”进行了定义：本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

根据该定义，对照用人单位以员工“不能胜任工作”为由解除双方劳动合同，似乎于法有据。然而，在司法实践中，当用人单位以员工“不能胜任工作”为由解除双方劳动合同决定时，往往被人民法院判决系违法解除。笔者在法院裁判文书搜索系统输入关键字“不能胜任工作为由”+“广西壮族自治区”，搜索到57条判例，法院均判决用人单位向劳动者支付经济补偿金。如下面这篇判例：

根据法院裁判文书网的判例显示，发现人民法院裁判不支持用人单位的理由是用人单位无法证明员工不能胜任工作。笔者搜索到的法院判决书的意思表述几乎一致“用人单位以员工不能胜任工作为由解除与员工的劳动关系，但未提供证据证实员工不能胜任工作，故用人单位解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属违法解除与员工之间的劳动关系。”

据此，用人单位如果“以不能胜任工作”为由解除与员工之间的劳动合同，得不到仲裁机构或人民法院支持的风险极大，根据上述的原因分析，评价员工是否胜任工作，应当对其进行绩效考核，并且确保绩效考核合理合法，同时用人单位需承担相应举证责任。

综上，笔者认为，用人单位针对员工不能胜任工作时的应对措施主要从以下方面把握：

（一）用人单位应制定合法有效的绩效考核制度

用人单位制定的绩效考核制度不得违反国家法律、法规及政策规定，且应具有合理性。用人单位容易规避“不得违反国家法律、法规及政策”风险，但往往不注意合理性。绩效考核怎样算合理，应当结合该用人单位同岗位的人员或者类似该用人单位类似岗位的人员往年的平均业绩合理确定，即不能设定根本不可能完成的任务目标，所设定任务目标应是同岗位其他员工在通常状态下稍微努力即可完成，也要跟薪酬水平相当，不能相距甚远。

（二）用人单位对员工进行绩效考核前应确保已尽告知义务

在员工入职时，用人单位应当向员工进行岗前培训，在培训中应当向员工说明工作岗位要求，也要明确告知员工用人单位会对员工进行工作考核，如此，就可以将员工的工作内容及岗位职责的证据固定下来，完成了告知义务。此处的告知，一方面，应有书面留痕；另一方面，考核要求或考核规定应形成内部规章制度或规则。

（三）用人单位要明确绩效考核指标

用人单位负有证明员工不能胜任工作的举证责任，如果绩效考核指标过于模糊，对员工考核的判断过于抽象，用人单位面临得不到仲裁机构或人民法院支持的风险。因此，防范此类风险的关键是，尽量对绩效考核指标明确和可量化，从而让考核结果趋于直观与客观。比如，对于销售岗位的员工，可以设定销售任务是多少金额；对于行政岗位，可以用投诉次数及其他岗位员工综合评价作为衡量标准之一。

（四）用人单位应注意保存绩效考核相关资料

对于用人单位而言，因为需要承担举证责任，有效证据应是统计的绩效考核结果。让员工对绩效考核结果签字确认，这是用人单位向法庭证明员工“不能胜任工作”的有效证据，将直接影响法院裁判结果。不过，实践中，员工看到用人单位绩效考核结果对其不利或不服时，往往拒绝在绩效考核表上签字确认。如果员工拒绝签字并无正当理由，用人单位应张贴公告公示绩效考核结果并告知员工有提出异议或申辩机会。同时，以视频方式保存公示证据，一方面，能确保员工程序权利；另一方面，也能客观记录公司考核过程，便于法院裁判时做出客观认定。

（五）即便员工不能胜任工作的证据确凿充分，也应当先对员工进行培训或调岗

《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。根据该规定，评价“不能胜任工作”的过程应当是“员工不能胜任工作——经过培训或调岗——仍不能胜任工作”，即需要对员工能否胜任工作作出两次评价。因此，员工不能胜任工作，并不是可以立即解除劳动合同的法定条件，必须经过培训或调整工作岗位，这是法定程序，如无此程序，即使员工不能胜任工作的证据确凿充分，解除劳动合同亦属违法。需要注意的是，培训的内容或者调整的岗位不能随意。虽然培训的形式、内容，法律无明确规定，但从立法本意以及诚实信用原则出发，培训的内容的目的应当是提高员工的工作能力，所以，合理的培训内容应该以员工能力提高为目的。

   总之，基于现行劳动合同法与司法实践，用人单位以员工“不能胜任工作”为由解除劳动合同存在较大的法律风险，用人单位应慎重启用《劳动合同法》第40条规定，做好应对措施，尽量规避违法解除劳动合同的风险。