【思贝.法条实务解读之一】解读行政处罚法第 27 条第二款不予行政处罚

导读：《行政处罚法》第27条第二款关于不予行政处罚的规定较为模糊，语意并不明确，行政机关在实务中难以把握，而且有时也成为行政相对人要求豁免处罚的依据。那么，这究竟是行政机关给的金缕衣，还是相对人要的保护伞？

根据《行政处罚法》第27条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”上述条款中，同时出现了“轻微”“及时”“危害”等表示“程度”的副词。实务操作中，其实是很难把握具体的程度和标准。一方面，这可以是行政机关贯彻处罚与教育相结合的依据；另一方面，也可以成为行政相对人要求豁免处罚的令牌。

在具体讨论以前，笔者先分享两则有意思的案例：

A县文体局在执法检查时，发现某网络科技公司未按《网络游戏管理暂行办法》规定在其自营网站显著位置标示《网络文化经营许可证》电子标签、网络游戏用户指引和警示说明，也未在显著位置公布保障网络用户合法权益的纠纷处理方式。根据规定，对前述三项违法行为，该网络科技公司可能面临至少3万元的罚款。

文体局在进一步调查后发现，该网络公司已按规定取得了与网络经营和网络游戏相关的“五证”。调查过程中该公司提供了一年前开设网站时在网站显著位置标示相关内容的屏幕截图，同时立即完善标示信息并提供了屏幕截图。执法人员登陆中国站长站查询该网络科技公司网站的被访问记录以及人均访问量均为0。

基于此，执法人员认为该公司违法行为客观存在，已达到行政处罚标准。但该网络科技公司经营所涉的所有行政许可证照均合法有效。此前已按照规定标示信息，表明具有遵守法律规定开展运营活动的主观意识，执法过程中及时纠正违法行为，该违法行为并未产生危害后果，且不存在潜在社会危害性和隐患，依据《行政处罚法》第4条规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，第5条规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”，以及第27条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，前述网络公司符合前述规定，可不予行政处罚。

县食药监局执法检查中发现，某百货公司门店采购新鲜“粘玉米”在店面内用电煮锅现场加热煮熟制成“熟玉米”进行销售，食药监局认为根据《食品经营许可管理办法》规定，该店的经营行为属于热食类食品制售，应当取得餐饮服务经营许可，而该店的主体业务为食品销售经营，其未经许可从事餐饮服务活动，故根据《食品安全法》“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”没收违法所得98元，并处罚款5000元。

百货公司申请行政复议，认为其煮熟玉米所用的新鲜“粘玉米”购进来源合法，销售数量28个，未造成重大食品安全事故，且积极配合调查、查处，并在收到《责令改正通知书》后及时下架停售，应当予以免除行政处罚。

两个案例一致地方在于，相比较违法建设、违法生产食品，本文案例违法行为轻微到可以忽略不计，而且也都没有发生实质性的危害后果。但是，两个案例的结果却差别迥异。

笔者对已公开的裁判文书进行了检索分析，在引用“不予行政处罚”条款的88篇行政裁判文书中，采纳行政相对人或行政机关“不予行政处罚”理由的不足20%。究其缘由，可能的确是案件的原因。但是，笔者认为，更深层细的原因是条文含义不明，行政处罚机关或者法院宁可选择轻罚也不愿“不予处罚”，以免去在“案件评查”中“执法不公”的压力。

下面分析法律规定与法院裁判思路，结合笔者执业实务经验，谈谈对于“不予行政处罚”的理解问题。

“不予行政处罚”的含义，是指行政机关依照法律、法规的规定，因为有法定事由存在，对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。也就是说，不予行政处罚的前提是依法对违法行为予以认定，该违法行为是否应予以行政处罚，属于行政机关裁量的范围。裁量标准是全面考虑、衡量违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度是否达到“不予行政处罚”的条件。

就某个违法行为而言，同时满足了“轻微”、“及时纠正”、“未造成危害后果”这三个要件的时候，行政机关不得给予行政处罚。

判断什么情况属于“违法行为轻微”？可从下面几个因素考虑：

1 . 行为人先前行为的合法性、合理性

先前行为（先行行为）其实是刑法中一个独具特色的概念，含义是指行为人实施了某种行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态，使行为人负有防止或者排除这种危险发生的义务。也就是行为人因特定危险的先行行为，导致其负有防止危险发生的义务。

这里借用“先前行为”这个概念，意思是行为人违法行为之前进行的行为是否遵守法律、法规的规定，是否尽到了合理避免义务，也就是考量行为人的主观状态、遵法守法的意识。这里的先前行为并不限定是先前的某一个行为，可能是与之具有紧密联系的多个行为。例如第一个案例中，该网络科技公司取得开展经营所有的合法证照，在网站设立时就已按照规定进行标示，也就表明该公司具有遵法守法的意识。再比如，某百货公司销售的食品不符合食品安全标准，从先行行为进行考量情节是否轻微，就是需要判断是否履行了法定的进货查验义务，是否查验了涉案食品生产商的营业执照、生产许可证、成品检验报告单等材料。

2 . 违法行为发生的次数、违法状态时间长短

关于违法行为发生的次数，这里饱含了两层含义，一是判断这种违法行为是第一次发生还是已经多次发生；二是判断本次违法行为发生之前，是否还发生过其他违法行为。这里考量的因素，其实也是行为人的规则意识。

违法状态时间长短是针对继续性行为而言的，例如违法建设行为，违法建设行为与违法状态，在相当长时间内，处于不间断的持续状态。违法状态时间越长，自我觉察、自我修正意识相对较弱。

3 . 违法行为辐射的区域范围、人群规模

所谓违法行为辐射的区域范围、人群规模，也就是违法行为可能影响的人数的多少。这其实是从社会危害程度的角度进行评价。违法行为辐射的区域范围、人群规模与社会危害程度不一定呈正比。例如，用回收食品作为原料生产食品，将对不特定的消费者群体产生影响，影响面自然较大，性质不具有轻微的特征。但是当某一违法行为面向特定群体或者小范围人群时，产生的不利影响可能更具有紧迫性。因此，需要将特定违法行为与影响范围结合起来进行判断。

4 . 违法行为涉及金额的大小

违法行为涉及金额的大小，是比较直观的判断指标，而且也是行政处罚、刑事入罪量刑惯用的标准。违法行为涉及的金额，例如货值金额或违法所得。具有以什么数值来判断大或小，由于管理领域、行为、地域原因，无法一概而论。我们认为，一是取决于内心考量，二是可以参考该违法行为自由裁量基准条款中最低档所对应的数值。

关于“及时纠正”的认定，部分规章进行了同语意表述。例如《消防监督检查规定》规定：“对违法行为轻微并当场改正完毕的，依法可以不予行政处罚。《国土资源违法行为查处工作规程》规定：“国土资源违法行为情节轻微并及时纠正，没有造成危害性后果，或者行政处罚告知书下发前主动消除违法状态的，可以不予行政处罚。”

关于“及时”的认定，我们认为应当多加强调“主动性”，也就是在行政机关要求改正之前主动纠正。另外，从行政处罚程序的角度来看“及时纠正”的行为，在初步调查、立案、调查取证、办案人提出处罚建议、内部审批、行政处罚告知、行政处罚决定环节中，“及时纠正”应当是在行政机关送达行政处罚告知等有关法律文书前纠正。

法律上的危害结果，是指违法行为发生后所导致的事实性的客观损害以及主观的社会危害，包括事实性危害和影响性危害。事实性的客观损害，比较好判断，例如违法行为发生后，是否收到违法行为对他人造成客观危害的信息或相应证据。尚未发生客观损害，并不意味着违法行为不具有危险性，不会发生客观损害。在对“没有造成危害结果”进行认定时，还要兼顾评价影响性危害的大小。

影响性危害，就是可能发生客观损害的概率、可能发生的客观损害的危险程度。其实这仍然比较主观，具体考量的办法就是，假设该违法行为对波及的人员可能产生哪些直接的客观损害，这种直接客观损害对公民实质性权利义务影响有多大。这里应当尽量从直接的客观损害、直接影响进行设想。一只蝴蝶振翅可能引发一场海啸的因果关系链条会导致我们的考量失去客观性。

回到前面第一个例子，我们再来分析一下。该网络科技公司未在网站上标示许可信息、用户指引和警示说明、纠纷处理方式，可能产生的直接客观损害就是公民无法获取信息，但并未对公民生命、健康、财产等实质性权利义务产生直接影响，因此可以认定未造成危害后果。但是在江西高院再审的另一案件［1］中，法院经审查认为罗某两次不按规定车道行驶，三次不按所需行进方向驶入导向车道，其行为违反了《道路交通安全法实施条例》相关规定，属违法行为，该行为虽未导致事实性的损害后果，但其扰乱了道路交通秩序，容易引发交通事故的发生，属影响性的危害，因此不予适用第27条第二款的规定。

以上各项标准，只是原则性地提出大概方向，具体以何种方法还得根据案件情况综合考虑。

［1］案号为（2017）赣行申314号。