论私法自治的限制

　　私法是大陆法系对法的特有划分，大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。私法几乎经历了人类历史的所有社会形态，其与罗马法一样的古老。罗马法没有对私法自治提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。[1]罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，基于私人商品经济的要求，私法得到了空前的发展。[2]在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。相对于公法而言，私法更具有强大的生命力，究其根源，在于私法具有极强的兼容性。这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。社会发展的无限性与运动性决定了法律的有限性和不完全性，正因为如此，以强制法为特色的公法无一部能经百年而不衰，而以任意法为基础的私法，在私法自治原则的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种“合作的扩展秩序”而流传至今。尤以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系。
　　实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theoryofautonomyoftheparties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理·杜摩林。[3]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突。查理·杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。我国民法沿袭了这一理论，认为私法自治指个人可以按照自己的意思，安排自己的生活，自我负责地形成其私法上的权利义务，亦即意思自治。[4]作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。按谢怀栻先生的理解，私法自治包含有几层含义：第一，废除古代的形式主义。第二，不许国家干涉个人意思自由。第三，讲求个人的真实意思。[5]至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。私法自治在合同中表现为合同自由（Vertragsfreiheit），即是否订立合同的自由、选择合同相对人的自由、合同内容的自由、合同形式的自由、变更和解除合同的自由，在物权中表现为所有权自由（Eigentumsfreiheit），即所有权人可以依照自己的意愿占有、使用、收益、处分所有物，在婚姻中表现为婚姻自由，即结婚或不结婚的自由，离婚的自由以及选择婚姻对象的自由。在继承中表现为遗嘱自由（Testierfreiheit），即以遗嘱形式处分生前财产，决定死后其财产归属的自由，在人格权中表现为人格权行使的自由。但是，该原则只强调形式上人人平等的自由，而无视实质上人与人之间的差异所产生的非平等事实。所以，往往引起人们对于社会公正性问题的重新思考，其结果是使得法律不得不对这一原则作出诸多地限制。然而，自由与限制这一法学的核心问题，对私法的发展有着巨大的影响，二者之间的冲突一直存在着。罗马法的“人法”中对自由权、市民权和家庭权利的规定，[6]被普遍认为的由近代民法向现代民法转变过程中契约自由等原则的丧失；[7]以及日益庞大的经济法对民法的冲击。这些无不显示出自由与限制在私法领域中冲突的复杂性和广泛性。
　　私法自治的精髓在于个人自由。史尚宽先生认为：行为者，人之精神作用，意识体现于身体之状态也。[8]私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由的目标。在民法的任意性条款中，几乎都有这样一句但书，“当事人有约定的除外。”这说明，当事人之间的自由合意有着高于任意法的效力。当事人的合意（契约）只对当事人有其效力而不及于其他人，且其生效系于当事人的同意。因此，私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的保护和促进。然而，自由必然伴随着限制，这是一对相辅相成的命题。卢梭的名言：“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。”正是这一命题的最好概括。无论我们如何进行定义，从来就没有无限制的自由，在任何历史阶段，自由都是伴随着这样或那样的限制，只是其表现形式和效力范围不同罢了。所以，在私法领域中，私法自治也同样与对私法的限制相伴相随。如果没有对私法自治的限制，则一个背井离乡的农民工，就无法在平等条件下“自由”的作出真实的“意思表示”，以与强大的企业主讨价还价，磋商劳动条件；通常的个体消费者，如果没有私法自治的限制，就无法对抗在市场上居于优势地位的企业商家，意思自治徒具虚名。在此情形下，国家法律必须介入，以维护社会正义，限制私法自治原则之滥用。具体到民事权利体系内，通常体现在三个方面，即物权的限制，成约自由的限制和定约自由的限制。人类社会在经历了“从身份到契约”的转变后，对“成约自由”赋予了近乎绝对的保护。其有限的限制主要集中在两个方面，其一是对主体行为能力的规定；其二是强制性缔约的条款。首先需要强调的是，对行为能力的规定并不能被认为是对私法自治或契约自由的限制，因为私法自治的理念在于个人自治和自我负责，当事人实践私法自治必须具备基本的理性，行为人必须具有对于事物的正常识别能力。所以，行为能力对“成约自由”是必要的，且不应该被视为“限制”。其次是关于强制性缔约。无论是对内容的强制还是对对象的强制，显然都是一种违背私法自治的做法。根据知识的分立和竞争秩序这两大前提，强制性缔约是在将一种建构的规则适用于所有具体的情势中，这是对上述前提的侵犯。因此，我们要慎重的使用强制性缔约制度，只有在遭遇因人为的限制而使得我们的契约自由受到侵害时，才能使用强制性缔约来限制处于强势地位的一方。民法中的强制性缔约基本体现在对垄断和强势经济组织的限制，以保护劳动者和一般消费者的利益。至于限制“定约自由”的表现形式是对当事人所达成的契约效力作出限制性规定，大多体现在契约无效、可撤销制度上。[9]民法中关于此项限制的规定主要体现在关于法律行为的效力中，对“定约自由”的控制表现为三种机制，即法律行为的无效、得撤销以及效力未定。此三种机制是依其所欠缺要件的性质及严重性的程度而定的。如果其要件涉及公益，则使之无效；如果仅涉及私益，则使之得撤销；如果仅属于程序的欠缺，则使之效力未定。[10]
　　从私法自治原则出发，我们应该充分尊重当事人的意思，当契约当事人的意图与法院或立法者认为的有效率的条款之间存在差异时，无疑我们应该以当事人的意思表示为准。因为缔约所需要的知识往往掌握在当事人的手里，而不是立法者或法官。即使契约法的目的在于促进效率，而非实现当事人的个人意图，实施当事人确认的契约内容这种达到目的的方法，也可能比当契约表现为无效力时拒绝执行更有效率。[11]可变更和可撤销的法律行为以及效力未定的法律行为，其处分权都在当事人的手中，符合私法自治的原则。但是私法自治在此间实现的自由乃是一种“整体自由”，而不是“个体自由”，因为一方的权利显然会因为对方或第三人的处分权而受到限制。显然，从实现自由的角度分析，这两种行为都存在着对自由的侵犯，限制一方的权利显然是保护另一方或者第三人的合法利益，是不违反私法自治的。
　　萨维尼认为：“适当的法典必须是建立在与时俱进的法律基本原则之上的有机体系，对这些原则的透彻理解是进行法典编纂不可或缺的前提条件。”[12]民法典是市民社会的宪章，其体现的是一种作为社会进步的基础的追求自由的自治精神，这种精神所要实现的自由，也是如今中国最为需要得到承认的私法原则。
　　注释：
　　[1]《罗马法原论》（商务印书馆1994年版，上下册），未见有关于私法自治的论述。
　　[2]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年7月修订版，第6页。
　　[3]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月修订第3版，第30页。
　　[4]谢怀栻：“大陆法国家民法典研究”，载《外国法译评》，1994年第3期。
　　[5]参见邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1618页。
　　[6]李建华、许中缘：“论私法自治与我国民法典”，载《法制与社会发展》，2003年第3期。
　　[7]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年7月修订版，第6页。
　　[8]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第302页。
　　[9]王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第85页。
　　[10]陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第6页。
　　[11][美]格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，载梁慧星主编：《民商法论从》，第3卷，法律出版社1995年版[12]徐国栋：《民法基本原则解释（增订本）》，中国政法大学出版社2001年版，第292~293页。
　　文/阮子文