李庄案与法治进退

江平/文 中国政法大学终身教授、财新传媒法学咨询委员会主任，原文刊载于《新世纪》-财新网

律师群体是法律共同体中重要的一员，是法治理念和实践的重要实践者和传播者。这个职业就是要说话的 。

律师李庄在服刑即将结束的时候，又被追究了“遗漏罪行”，被控妨碍作证罪，接受审判。这是李庄案“第二波”，和“第一波”一样，这个案子引起了广泛的关注和激烈的争议，某种程度上可以看做中国法治建设走向的风向标。

去年李庄案“第一波”的一审、二审的时候，我就发表了一些意见。从当时情况来看，不谈罪与非罪的争议，仅从程序上看，存在很多值得推敲的地方。比如，一审开庭根本没有传唤证人。又如，二审宣判后，李庄大喊，“我不认罪”，并称之前的认罪是“假的”，他是接受了某种允诺才做认罪称述，而最后判决和允诺的并不一致——按理说，法庭在这种情况下，是应该休庭再审的。如果李庄确实不认罪，那法庭何必又给他减刑？如果李庄的认罪是由重大误解所产生的，或者当时确实有人对他做出了某种允诺，法庭应该查明这一事实。这么重大的事情没有查清就匆忙结案，是无法取信于人的。

现在，李庄的一年半刑期马上就要到了，对他又提出了新的控告——罪名还是“伪证”。对于一个人被判刑以后又发现了新的罪行，再次进行控告，法律上是允许的。但是，就目前我们所看到的，对于律师李庄的“伪证”提出的再次控告，很容易给人一种“欲加之罪，何患无辞”的感觉。

“第一波”李庄伪证案时的证据，主要是证人证言。李庄在会见龚刚模时，都有侦查机关人员在场，他是怎么以一种“眨眼睛”的暗示，来教唆龚刚模作伪证翻供呢？仅凭言辞证据，且未经证人出庭质证，在证据上是不充分的。

现在李庄案“第二波”指控又说，他在上海某地做刑事辩护的时候，“引诱、教唆徐丽军违背客观事实，改变证言”，而且主要证据也仅仅是证人证言，证人一样不出庭质证。

所谓“空口无凭”，仅凭言辞证据就给人定罪是非常危险的，尤其是对于“律师伪证罪”而言。律师执业过程中，尤其是调查取证过程中，和当事人、证人之间的谈话、很多时候没有第三个人在场证明。如果这种情节被用来治罪，危险巨大！对于从事刑事辩护的律师来说，这无异于“紧箍咒”。律师的人身自由和安全随时可能受到极大的威胁，整个律师行业太危险了！

“律师伪证罪”本身在刑法上就存在争议，公安、检察人员、一般当事人、证人，都可能做伪证，为什么要将辩护人的伪证罪凸显出来？我始终觉得，这个罪名需要特别谨慎对待，不能随便用。要构成伪证罪，必须是证据完全确凿，不能仅仅凭借言辞证据。

在刑事辩护中，公安检察机关代表国家对犯罪嫌疑人进行追诉，作为个体的被追诉者，面对的是强大的公权力机关。律师的作用，就是为处于公权机关控制之下的弱势的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，为他辩护，这是司法公正、人权保障的基本要求。

在中国，刑事辩护的价值尤其关键。侦查、起诉和审判中，对犯罪嫌疑人、被告人的权益保障一直有不足，也存在刑讯逼供的情况。2010年，“两高三部”联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，初步确立了中国的非法证据排除规则。

但是，这些规则如何实施，成为很大的问题。因为要寻找、指证侦查、公诉机关的非法证据，意味着跟这些机关激烈的对抗，甚至会直接揭出对方的违法行为，会引起更激烈的反击。

在如今这种“律师伪证罪”被滥用的背景下，辩护律师如果询问当事人有没有被刑讯逼供，口供是不是被逼出来的，都容易落入教唆翻供、伪证的口袋。

李庄案“第一波”时，律师界第一个反响就是“刑事辩护危险论”。“第二波”再来，我觉得，这是给那些敢于唱反调的律师一种警示：翻旧账。你以前代理过的案子，哪怕已经审理了结的案子，也可以再追究你的责任。可是，律师群体是法律共同体中重要的一员，是法治理念和实践的重要实践者和传播者。这个职业就是要说话的！

我过去曾经说过，律师制度是一个国家法治的“橱窗” 。现在我们看到的是，《律师法》中规定的律师权利并没有得到相应的保障，针对律师的“紧箍咒”太多了，到处设置律师的“禁区”，动辄就涉及到“你为谁辩护”“你保护的是什么人”这类立场问题。

这些都是法治建设的障碍。如果对律师不能容忍，连律师都不让说话，那如何保证司法公正？

最近北大法学院贺卫方教授发表了《为了法治，为了我们心中的那一份理想——致重庆法律界的一封公开信》，这集中反映了法学界和法律界的忧思。他在公开信中提到重庆“打黑”行动中的一个情况，文强案二审之前，最高人民法院官方网站上刊登的王立新法官的日记表明，所谓“大三长（法院院长、检察院检察长、公安局局长）会议”导致案件还没有开审，判决结果就提前决定了。这又回到了过去，变成了“公、检、法”三家联合办案的性质了，三机关相互监督制约的机制被取消。

这样的模式，等于是事先就已经定好了的罪，实际上等于将“控、辩、审”三方变成了一边倒，审理过程就是走过场，这是很危险的。谁还敢和公检法三机关唱反调？当然就更不允许律师以“存在刑讯逼供”来作为辩护理由。

司法公正，应该建立在控辩平衡和法院中立的基础上。 宪法和刑事诉讼法明确规定审判机关依法独立行使审判权。司法公正的前提是司法独立，否则哪里还有公正可言？

我去年讲过，中国的法治建设出现了倒退，有三个现象值得反思：一是过分强调政府对市场和社会的干预；二是司法部门越来越强调政治化、意识形态化，过去倡导的很多法治理念被忽视；三是人权保障方面的不足。比如以李庄案为典型代表的对律师行业以及辩护权的冲击很大。

现在说中国的社会主义法律体系已基本形成，我总体同意，但想特别强调其中一个极其重要的部分，即关于落实宪法中有关公民基本权利和自由保障方面的法律还欠缺。这涉及到宪法规定的言论、出版、集会、结社自由等权利，人身自由、住宅不受侵犯的权利等，包括对刑事被告人的人权保障。

中国的法治建设往往是“进两步退一步”，进与退的时机，往往取决于领导人的法治观念、素质等。现在到了警惕退步的时候了。