审判长、审判员：
受被申请人于#彬的委托并经广西思贝律师事务所指派，由本律师担任本次诉讼活动的代理人。根据法庭审理焦点，结合本案事实与证据，书面提出如下代理意见，供合议庭参考。
本案始于2005年1月，历经7年5次审判与检察院1次抗诉审查，本次再审系第6次审判，涉案事实的认定，证据的采信，法律规范的适用，均进行了多次审理，已然清楚。本代理人并不认为广西壮族自治区高级人民法院裁定本案进入再审程序符合相关法律规定，没有任何证据证明申请人刘#村的再审申请符合民诉法179条关于再审立案的任何款、项。本代理人在再审立案审查阶段系统发表了书面意见，未获合议庭采纳，甚为遗憾。但本着对法律的敬畏与维护委托人合法财产权益的职责所在，本代理人依然对本次庭审活动给予了足够的专业重视，并对本次合议庭归纳的争议焦点在法庭上进行了充分辩论，本次书面意见系法庭辩论意见的综合与整理。
根据再审案件全面（案）审查的审判原则，被申请人于#彬主张：
、原生效判决“本院认为”一节关于“……实为用采矿权与经营权作为投资，故采矿权财产应为合伙共同财产……”的认定严重错误，应予纠正（见2008桂市民再终字第2号判决书P17倒数第1行）。
‚、矿山修路费用的认定应以祥浩会计师事务所有限公司的审计为准，广西方中资产评估有限公司的评估数据不能作为有效证据使用。
一、本案争议焦点之一“解除合同是否有事实与法律依据”。
本代理人认为，原生效判决解除双方合作合同符合法律规定，应予维持。且申请人刘#村在本次再审申请中并未主张继续履行合同，其代理人在庭审中主张解除合同后，由被申请人于#彬承担违约责任的观点没有证据支持，不符合合同法关于“违约责任承担”的相关规定，理由如下：
（一）、申请人刘#村的系列违约行为导致合同约定与法律规定之合同解除条件成就。
1、申请人刘#村一方第一期投资资金不到位。
根据2003年2月13日双方签订的《联营开采灵川县大境龙兴铅锌铜矿协议书》第二1约定（下称协议书），其第一期投资30万元应在合同签署后15个工作日到位，但刘#村当年全年投入仅有247244元（证据见祥浩会计师事务所有限责任公司司法鉴定审计意见书P4和附表1），
2、申请人刘#村一方没有履行后续持续投资义务。
根据协议书六5约定，刘#村一方有持续投资的义务，截至2005年7月31日止，刘#村投入款项合计550614.62元（证据见祥浩审计附表1），麦#波投入款项合计9800元（证据见祥浩审计附表2），马#贵投入款项合计27250元（证据见祥浩审计附表3）。三人总投资合计587664.62元，远低于总投资80万的合同约定，在未出矿前违反了持续投资的合同义务。所产生的后果是一度导致矿山无法正常开采。2004年3月至6月，由被申请人于#彬一方提供担保，以灵川县大境龙兴铅锌铜矿名义向桂大公司和思源公司共借款55万元投入矿山，才有了后来100多万元的销售产出（证据见祥浩审计P10和附表4）。
3、申请人刘#村一方没按照合同之约定进行利益分配。
协议书第四条约定双方按2：8比例分成，即被申请人于#彬一方占20%，刘#村一方占80%，每月结算一次。但刘#村等人并没按该协议书约定的比例和时间与于#彬进行分成结算。（证据见各审庭审记录、灵川县人民政府会议纪要及合伙人之间相关会议纪要）。
4、刘#村一方没依协议书约定缴纳相应税款。
协议书六2约定，由刘#村一方承担相关矿产品的税费。但在矿山首期出矿以后，刘#村一方没按本条协议之约定履行缴纳相应矿产品税款的义务，最终由于#彬代为缴纳相应税款。（证据见交税发票和灵川县地税、国税的行政处罚决定书）。
前述四点违约事实，以及所列证据，均已被各级人民法院判决书予以了认定（详见卷宗相应判决书）。
5、根据协议书六5约定，在刘#村一方投资不到位的前提下，于#彬一方有权单方面解除合同，无偿收回矿山。这表明约定的合同解除条件已经成就；再根据《中华人民共和国合同法》第94条第4项规定：“当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同之目的”。非违约方可行使单方合同解除权解除合同。综观刘#村一方的系列违约事实，显然于#彬一方签订合同之目的早已无法实现，据此，原生效判决解除双方合同事实清楚，证据确凿，适用法律并无不当，依法应予维持。
（二）、申请人刘#村在本次审理过程中提出于#彬违约观点的抗辩。
1、刘#村主张于#彬没有办理相应纳税申报，且将合作矿产品私自供给他人，导致合同目的无法达到，应承担违约责任。该主张不能成立的理由是：
A、纳税申报于2004年10月开始申报，同年12月底全部办理清楚，但刘#村一方拒绝缴纳合同约定的税费义务，导致灵川县地税、国税部门于2005年1-3月分别作出行政处罚，并最终由于#彬代为缴纳，该事实与证据原生效判决予以了认定。
B、将矿产品私自供给他人违反合同约定的主张没有事实与法律依据。
私自供矿的主张体现在一份合作意向书里，该意向书由于没有实际履行且未生效而不具有法律上的评价意义，因为民事法律并不禁止人们的思维活动，且没有实际损害申请人的合同权益，对此事实的认定与评析原生效判决已予以定论，并无不当（见2008桂市民再终字第2号判决书P17顺数10-12行）。
2、刘#村一方前后投资250万余元，不存在投资不到位的违约事实（证据见祥浩审计P5显示为2573,399.82元）。
该主张的错误在于，没有细分该数据的组成，该组数据体现在该审计报告《2003年1月至2005年7月期间财务收支情况》一节（其实本案2005年3月进入诉讼，矿山全面停工，2005年3月至7月矿山根本不需要投入，系刘#村单方记帐，审计报告中其他应付款显示没有债权人），系包括了销售矿石的收入135多万元，刘#村一方的投资总额58万余元，还有于#彬一方与桂大选矿厂、思源公司借贷55万余元的总和。刘#村一方据此主张为全部投资不符合客观事实。
（三）、前述合同违约责任的法律评价
所谓“违约责任”，系当事人违反合同义务时应承担的法律责任。合同义务包括：法律规定的合同义务；合同约定的合同义务；以及依诚实信用原则在合同履行过程中所发生的附随义务等。申请人的4次违约行为，既违反了当事人双方约定的合同义务，也违反了合同法关于“诚实信用原则”所产生的系列附随义务。代理人认为：由于申请人刘#村一方的违约行为所导致的合同损失应由其自行承担（其从来没有提供任何证据证明其遭受了何种损失，但每次都不厌其烦地提及）。我国《合同法》第97条、第113条对赔偿损失的范围包括可预期利益作出了约定。前述法条表明：违约的法律效果，就违约方而言为违约责任的发生，而就守约方而言则为救济权的取得。法律只赋予守约方获得救济权。违约行为发生后，违约方应承担何种责任，应由作为权利人的守约方来确定。回到本案的事实与证据，被申请人于#彬属于守约方，申请人刘#村属于违约方，现在守约方的被申请人没有主张要求违约方的申请人承担合同履行不能的各项损失，而是违约方的申请人主张要求守约方的被申请人承担合同可预期利益的损失。显然违反法律之具体规定，有悖合同法的立法目的，属于滥用诉权的恶劣行为，不应得到法院的支持。
必须指出的是，被申请人所有投资仅仅58万余元，而开采出来的矿石价款已有130多万元，按2:8的比例分成，其已经获得了100来万的分成，在一年多时间内，扣除其所有投资成本，还净赚50来万元，原生效判决却要被申请人补偿其投资损失120余万元，该判决项是对合同法关于违约责任承担的严重歪曲与错误适用，请合议庭注意该事实。
二、本案争议焦点之二“开采出来的矿石由谁销售”。
原生效判决认定由于#彬获得销售权并无不当，理由是：
1、于#彬矿石销售权的获得是在原灵川县人民法院的主持下，以双方抽签形式获得的结果，于#彬并同时缴纳了80万元销售押金至今未解押。该抽签结果客观、公平、透明，应予遵守。
2、根据个体工商户营业执照经营范围及矿产品销售的规章规定，矿产品的销售应由取得合法销售资格的个人或组织销售。采矿权登记在于#彬个人名下，个体工商营业执照登记法人系于#彬本人，故由于#彬销售矿石符合相关规章与政策之规定。
3、法律没有规定只有占股多的一方才有销售资格，占股少的一方就丧失销售资格。故申请人刘#村主张由占股多的己方销售没有法律依据。
4、销售款项按合同约定之2:8比例分配，被申请人从来没有异议，同意按合同约定条款执行。
5、前述事实，原生效判决予以了认定，并无不当，应予维持。
三、本案争议焦点之三“未开采的矿石是否可按比例进行分配”。
本代理人认为，未开采出来的矿石，不能按比例分配，否则是严重的违法行为，理由是：
1、根据申请人的再审请求，主张分配的依据是湖南华信求是评估有限公司2007年第（013）号评估结果（下称华信评估）。该评估报告所得评估数据为619万元，但不能以此作为分割的依据。理由是：
A、该评估报告有效期只有一年，截止2008年6月31日已经过期，见华信评估P14《评估有效期》一节的说明。
B、该份评估报告与本案没有法律上的因果关系，理由是采矿许可证系于#彬个人所有，在采矿许可证项下获得的采矿权属于#彬个人所有的财产权，不能认定为合作共同财产（下节详述）。
C、原审法院坚持启动采矿权市场价值的评估，系预先设置了一个前提：即采矿权属于合作共同财产，该预设行为严重违法，应予纠正（下节详述）。
2、采矿许可证已于2008年1月过期失效，目前仍未获得延期许可，不具有财产权的有效性与相关法律特征，已丧失法律上的评价意义。
3、采矿许可证延期不能，是因为涉案矿山可能会被划入海洋山脉自然保护区（见国土资源厅同意延期申报材料的相关文件内容），目前已进入国家环保部和林业部等部门的联合评审阶段，若未来被划入海洋山脉自然保护区，则采矿许可证将永久延期不能，这是政策的不可抗力，若未来涉案矿山不被划入海洋山脉自然保护区，则该采矿许可证也应属于#彬个人所有，其不管是放弃还是继续申请延期许可，均与申请人刘#村一方没有任何法律上的因果关系。
4、若未来可能产生财产权益，则在本次审判阶段，人民法院不能预先判决。一是人民法院不能预先对没有法律评价意义的采矿权做出实体判决，二是未来是否能延期，涉及国土资源主管部门的行政许可法律关系，受行政许可法的调整，法院不能就行政机关未来的行政许可行为预先做出实体价值判断。
5、一个法律上的常识是：在采矿许可证过期失效的前提下，没有开采出来的矿石属于国家所有，申请人不能要求人民法院通过判决的方式分配专属国家的矿产资源。否则就是严重的违法甚至可能涉嫌刑事犯罪，请合议庭慎重。
四、本案争议焦点之四“采矿权是否能认定为合作共同财产”。
本代理人在过去的7年时间里，在不同的诉讼活动中，重复且明确地主张或抗辩：本案的采矿权不能认定为合作共同财产。再次重申理由如下：
1、合同没有约定采矿权属合作共同财产。
A、该协议书二1、2约定：“我方（甲方）用开采证管辖范围的矿山山场以及所有过去开采的窿道和原有设备二套等基础设施作为投入，刘#村等人（乙方）负责矿山的资金投入，矿山山场开采出来的所有矿产资源由双方共同享有……”无论从合同之原则规定、合同之各种解释、法律法规之具体规定，该约定都不能理解为是将“采矿权与经营权作为双方合作共同财产”。本条已经明确约定“矿山山场开采出来的所有矿产资源由双方共同享有”。本条约定并未违反法律禁止或强制性规定，则“合同之约定效力优于合同法定之效力”是合同法意思自治原则的直接体现，应受到法律保护。
B、本代理人认为，合同约定之“开采证管辖范围的矿山山场”应理解为在采矿许可证项下，划定的一个行政许可开采的场地范围作为合作基础，而不应理解为是用采矿权投入，因前者属于行政许可范围，后者属于财产权范围，不能混淆评价。
2、没有履行法律规定的转让程序。
A、根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条规定，“探矿权与采矿权为财产权，适用不动产法律法规调整原则”，而不动产法律法规调整的一个常识性原则是：若权属要转让的话，应履行系列变更程序，采矿权自然不应例外。
B、根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第6条、第36条、第41条、第42条，《探矿权采矿权评估管理暂行办法》第5条规定，无论是作价出资还是合作经营均属于采矿权的转让行为。该转让行为应履行的程序是：
a、成立有限/股份公司→b、采矿权评估作价→c、工商股权登记→d、国土部门将采矿权变更至公司名下。该程序的法律依据见《矿业权出让转让管理暂行规定》第37条、第46条、《探矿权采矿权评估管理暂行办法》第10条、第20条、《探矿权采矿权转让管理办法》第10条。涉案采矿许可证并没履行前述程序，采矿许可证仍然登记在于#彬个人名下。根据前述法律依据之其他条款规定，若未履行上述规定，视为采矿权没有转让，仍属采矿权人个人所有。则登记在于#彬名下的采矿许可证，其体现出来的采矿权自然仍属其个人所有。若强行理解为双方共同所有，则也因违反前述采矿权转让程序而无效，并将承担相应的行政处罚责任。法律依据见《探矿权采矿权转让管理办法》第10条、《矿产资源开采登记管理办法》第15条、22条。（所有法律规范已提交法庭，请谨慎审查）
3、对前述法律之理解，广西壮族自治区国土资源厅法规处两次进行了释法。并认为，就本案合同约定条款而言，采矿权仍然属于于#彬个人所有（两份回函证据已提交法庭）。
4、一份来自桂林市国土资源局矿产开发管理科科长的调查笔录（见灵川县法院民事卷P430）证明，若要认定为合作共同财产，必须变更采矿权主体，否则属于非法转让采矿权。有意思的是，该份调查笔录系灵川县法院主办法官亲自调查获得，但之后该法院还是坚持做出判决，认定为合作财产并进行分割。
前述引证，无论是合同约定，还是法律规定，抑或是行政主管部门法规科、处的回应，均表明一个确定的事实：本案的采矿权属于#彬个人所有，不能认定为合作共同财产。
五、矿山道路为什么要以祥浩的审计为准。
1、广西方中资产评估公司的的评估不符合证据的真实性原则，即没有采用科学的方法真实地反映道路的投资数额。体现在：
A、征求意见初稿对道路评估采用目测，见征求意见初稿P3，定稿表述为：只采用现场观察方法，根据提供资料的相关数据进行调整测算，见该评估报告P9、P10，语言表述进行了修改，但评估数据并未做任何改动。
B、按乡村四级公路的类别评估没有法律依据。因为那是一条农用车可进的山间小路，不管是宽度还是坡度均不符合四级公路的各项标准。见方中评估P10。
C、评估出来的数据，仅道路一项，就90万元，而根据原始会计资料审计（祥浩审计）显示，将申请人刘#村一方所有投资（其实违反财务制度，记账显示为借贷关系）计算在内仅有58万多元。且货币资金支出表中注明道路一项费用总和仅25万元左右，与90万元比较相差近70万元。这种违反常识的评估，能作为有效证据采信吗？
D、评估矿山窿道以危险为由没有进入窿道实地勘察，仅凭感觉自行计算价值并写入正式报告（见该报告P3《资产清查》一节）。
2、根据祥浩审计，依托的审计资料，全部是原始会计记账凭证，该审计报告显示：刘#村一方的投资总额只有587664.62元。其中道路投资和窿道投资合计只有41万多元。该审计结论具备真实性和客观性，应作为有效证据使用，并按该审计报告显示的数据进行判决。
综合上述，本代理人认为，不能支持再审申请人刘#村一方的再审请求；
不能将涉案采矿权认定为合作共同财产；不能将过期失效的采矿权及过期失效的采矿权价值判决分割。对原生效判决“本院认为一节”的部分错误观点进行纠正。请合议庭全面、谨慎审查本代理意见，予以采纳为愿。
代理人：广西思贝律师事务所
律师：阮子文
2012年2月18日
桂公网安备 45010302000173号